刑法案例分析（刑法案例分析论文）

本文目录一览：

• 1、司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯
• 2、刑事诉讼法案例分析题及解析
• 3、刑法 共同犯罪案例分析
• 4、司法考试刑法经典案例分析（五）
• 5、刑法案例分析：

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

刑法案例分析（刑法案例分析论文）

刑法案例分析（刑法案例分析论文）

自首

[案情]

被告人：段某，男，26岁，系某市农业干部学校招待所出纳会计。

被告人段某于19年7月9日任某市农业干部学校招待所出纳会计期间，利用职务之便，多次私自挪用自己保管的库存，共计13000余元。后因该市委市积极部署加强反和廉洁建设，段某担心早晚被告发，遂于1992年10月1日主动向检察机关自首，并积极退还全部赃款。

[问题]

自首的成立条件是什么?

[判决]

判决认为，段某的行为应定挪用公款罪，但有自首情节，可以从轻处罚。

[法理分析]

根据我国《刑法》第67条规定，所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供认自己的罪行，接受审查和裁判的行为。自首的成立必须具备以下三个条件：其一，犯罪以后自动技案。所请自动投案，通常是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉前，或虽被发觉但尚未对其讯问，未被施以强制措施以前自动的出于本人意愿向司法机关或有关单位投案的。其二，如实供述自己的罪行。即，犯罪分子按照实际情况全部交代自己的罪行，不得隐瞒和故意遗漏。其三，接受审查和裁判。犯罪分子投案自首，如实交代供述自己的罪行，必须听候、接受而不能逃避司法机关的侦查、和审判，才能成立自首。

以此分析本案，我们认为，段某在挪用公款后，在司法机关发现之前，能够主动退还赃款，符合自首成立条件。依照《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”段某应以挪用公款罪论处，但因其有自首情节，可以从轻处罚。

立功、累犯

[案请]

被告人：万某，男，40岁。1983年因犯罪被判处12年，1995年刑满释放。

被告人：周某，男，52岁。1983年因罪被判处3年，1992年因罪被判处3年，1995年刑释放。

被告人：朱某，男，Z7岁，农民。1995年因犯强制妇女罪被免予，1997年因犯罪被判处1年6个月，1998年刑满释放。

被告人：卢某，男，63岁，农民。1983年因罪被判处7年，1990年刑满释放。

万某于1998年4月下旬，从元汇农场王某家中将2.6千克带到甲市周某家中。后万某、周某分别将1.6千克、1.4千克交给甲市卢某贩卖。同年5月20日下午4时许，卢某在甲市新颖旅社410房间贩卖时被机关人赃俱获，缴获2642.4克。同年8月17日，据卢某供述，在其家中0.3505千克。

1998年初，周某流窜到乙县邀约朱某贩卖。朱某越境到老挝购1.2千克，同周某将带到甲市周某家中。此后朱某又从乙县越境到老挝购回1千克偷运到甲市贩卖给周某。

1997年底，自某(另案处理)、吴某(在逃)窜至丙地邀约万某贩卖。吴某出资，自某、万某从乙县越境到老挝购回5千克，在丁县交给吴某，万某与吴某将偷运到雄镇贩卖。1998年1月下旬，自某、万某集资从乙县越境到老挝购回12千克，在丁县交给吴某贩卖。此时吴某又出资，由白某、万某从乙县越境到老挝购回6千克，与吴某偷运到戊地进行贩卖。

1997年8月10日，中级以罪判处卢某刑，终身。宣判后，卢某积极交待和检举揭发了万某、周某的罪行。机关根据这一线索，抓获了万某、周某和另一朱某，使全案真相大白，高级认为，卢某具有立功表现，并将卢某案于1998年9月29日发回，与本案合并审理。

[问题]

累犯成立的条件?立功应怎样认定?

[判决]

被告人万某、周某、朱某、卢某曾被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，为非法牟利而，已构成罪，而且数量大，情节，均应依法严惩。被告人万某、朱某、周某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢某在案发后积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪、立功表现，可减轻处罚。

[法理分析]

根据《刑法》第65、66条规定，所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。其可分为一般累犯和危害安全的累犯。一般累犯成立的条件为：[1]前罪和后罪都是故意犯罪;[2]前罪和后罪所判处的刑罚都是以上刑罚;[3]后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年以内。危害安全的累犯成立的条件是：[1]前罪和后罪都是危害安全的犯罪;[2]没有刑罚轻重的限制;[3]没有时间上的要求。根据《刑法》第70条的规定，所谓立功是指对犯罪分子予以从宽处罚的情节，认定立功，犯罪分子必须有揭发他人犯罪行为经查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。

根据以上论述来分析本案，我们认为，万某、周某、朱某和原审被告人卢某为非法牟取暴利，目无国法，多次贩卖，其行为构成《刑法》第344条规定的罪。万某参与他人贩卖达14800克，周某句结他人贩卖达7265.8克，朱某参与他人贩卖达2200克，卢某参与他人贩卖达2997.9克，数额巨大，情节特别，均应依法严惩。万某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，周某，曾因被判刑，仍不思悔改，又继续，亦构成累犯;朱某亦是在刑满释放后不满5年又犯罪，也构成累犯。卢某在案发后，积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪立功表现，所以可减轻处罚。因此，的判决是正确的。

刑事诉讼法案例分析题及解析

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

自首

[案情]

被告人：段某，男，26岁，系某市农业干部学校招待所出纳会计。

被告人段某于19年7月9日任某市农业干部学校招待所出纳会计期间，利用职务之便，多次私自挪用自己保管的库存，共计13000余元。后因该市委市积极部署加强反和廉洁建设，段某担心早晚被告发，遂于1992年10月1日主动向检察机关自首，并积极退还全部赃款。

[问题]

自首的成立条件是什么?

[判决]

判决认为，段某的行为应定挪用公款罪，但有自首情节，可以从轻处罚。

[法理分析]

根据我国《刑法》第67条规定，所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供认自己的罪行，接受审查和裁判的行为。自首的成立必须具备以下三个条件：其一，犯罪以后自动技案。所请自动投案，通常是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉前，或虽被发觉但尚未对其讯问，未被施以强制措施以前自动的出于本人意愿向司法机关或有关单位投案的。其二，如实供述自己的罪行。即，犯罪分子按照实际情况全部交代自己的罪行，不得隐瞒和故意遗漏。其三，接受审查和裁判。犯罪分子投案自首，如实交代供述自己的罪行，必须听候、接受而不能逃避司法机关的侦查、和审判，才能成立自首。

以此分析本案，我们认为，段某在挪用公款后，在司法机关发现之前，能够主动退还赃款，符合自首成立条件。依照《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”段某应以挪用公款罪论处，但因其有自首情节，可以从轻处罚。

立功、累犯

[案请]

被告人：万某，男，40岁。1983年因犯罪被判处12年，1995年刑满释放。

被告人：周某，男，52岁。1983年因罪被判处3年，1992年因罪被判处3年，1995年刑释放。

被告人：朱某，男，Z7岁，农民。1995年因犯强制妇女罪被免予，1997年因犯罪被判处1年6个月，1998年刑满释放。

被告人：卢某，男，63岁，农民。1983年因罪被判处7年，1990年刑满释放。

万某于1998年4月下旬，从元汇农场王某家中将2.6千克带到甲市周某家中。后万某、周某分别将1.6千克、1.4千克交给甲市卢某贩卖。同年5月20日下午4时许，卢某在甲市新颖旅社410房间贩卖时被机关人赃俱获，缴获2642.4克。同年8月17日，据卢某供述，在其家中0.3505千克。

1998年初，周某流窜到乙县邀约朱某贩卖。朱某越境到老挝购1.2千克，同周某将带到甲市周某家中。此后朱某又从乙县越境到老挝购回1千克偷运到甲市贩卖给周某。

1997年底，自某(另案处理)、吴某(在逃)窜至丙地邀约万某贩卖。吴某出资，自某、万某从乙县越境到老挝购回5千克，在丁县交给吴某，万某与吴某将偷运到雄镇贩卖。1998年1月下旬，自某、万某集资从乙县越境到老挝购回12千克，在丁县交给吴某贩卖。此时吴某又出资，由白某、万某从乙县越境到老挝购回6千克，与吴某偷运到戊地进行贩卖。

1997年8月10日，中级以罪判处卢某刑，终身。宣判后，卢某积极交待和检举揭发了万某、周某的罪行。机关根据这一线索，抓获了万某、周某和另一朱某，使全案真相大白，高级认为，卢某具有立功表现，并将卢某案于1998年9月29日发回，与本案合并审理。

[问题]

累犯成立的条件?立功应怎样认定?

[判决]

被告人万某、周某、朱某、卢某曾被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，为非法牟利而，已构成罪，而且数量大，情节，均应依法严惩。被告人万某、朱某、周某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢某在案发后积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪、立功表现，可减轻处罚。

[法理分析]

根据《刑法》第65、66条规定，所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。其可分为一般累犯和危害安全的累犯。一般累犯成立的条件为：[1]前罪和后罪都是故意犯罪;[2]前罪和后罪所判处的刑罚都是以上刑罚;[3]后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年以内。危害安全的累犯成立的条件是：[1]前罪和后罪都是危害安全的犯罪;[2]没有刑罚轻重的限制;[3]没有时间上的要求。根据《刑法》第70条的规定，所谓立功是指对犯罪分子予以从宽处罚的情节，认定立功，犯罪分子必须有揭发他人犯罪行为经查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。

根据以上论述来分析本案，我们认为，万某、周某、朱某和原审被告人卢某为非法牟取暴利，目无国法，多次贩卖，其行为构成《刑法》第344条规定的罪。万某参与他人贩卖达14800克，周某句结他人贩卖达7265.8克，朱某参与他人贩卖达2200克，卢某参与他人贩卖达2997.9克，数额巨大，情节特别，均应依法严惩。万某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，周某，曾因被判刑，仍不思悔改，又继续，亦构成累犯;朱某亦是在刑满释放后不满5年又犯罪，也构成累犯。卢某在案发后，积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪立功表现，所以可减轻处罚。因此，的判决是正确的。

十二、犯罪中止

[案情]

被告人：刘某，男，31岁，农民。

19年6月，被告人写信给当地一专业大户，“借3万元钱给我买汽车，5日后下午5时40分你一人到某公园山后找我，如果不带钱或带来他人，小心你女儿。”5日后，被告人按自己定的时间来到某公园，远远看到山旁有一人提包在等人，在他试图接近该人时，发现公园内游人较多，且山旁经常有人出现，于是，他在公园内转了3小时左右，终未接近该人，最终放弃，走到公园门口处，被机关抓获。

[问题]

犯罪中止应如何认定与处理？

[判决]

判决认为，被告人刘某的行为属于自动放弃实施犯罪的行为，因为他可以接近或接触被害人，却基于自己的意志，终于放弃，有效地防止了犯罪结果的发生，符合我国刑法关于犯罪中止的规定，所以被告人的行为是犯罪中止。

[法理分析]

根据我国《刑法》第24条规定，所谓犯罪中止就是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。构成犯罪中止，必具备以下要件：首先是必须在犯罪过程中停止犯罪，即犯罪中止只能发生在犯罪预备，犯罪实行和实行终了之后，犯罪结果发生之前的过程之中。换言之，只有在犯罪预备至犯罪既遂之前的过程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必须自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生，所谓自动中止犯罪就是行为人出于自己的意志停止本可以进行下去的活动。再次是必须地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。所谓地停止犯罪，就是行为人打消了完成该种犯罪的念头而不实施该种犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了意图，客观上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，只有这样，才能认定是否为犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

从以上分析犯罪中止的成立条件来看此案，我们认为，刘某的行为不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特征。因为：被告人刘某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在山附近出现，被告人因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂，故的判决是错误的。

十三、共同犯罪

[案情]

被告人：李某，男，50岁，某助理审判员。

被告人：赵某，女，48岁，某纺织厂职工，与被告人李某系夫妻关系。

1990年7月，某县银行干部余某因挪用本单位资金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同厂好友被告人赵某，要求赵某请其夫被告人李某帮忙，想办法将余某放出来，并表示一定给予重谢。赵回家后对李讲了这件事，李拒绝说：“此案不在我手里，我不能做到。”赵听到后很生气，骂李某没用，脑筋，送上门来的钱都不要。李仍然不答应，说：“我不是不想要钱，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。”赵听后大哭大闹，并声称要与李离婚，李听后说：“那听你的，看她愿意拿出多少钱。”赵上班后告知徐某，徐某回家后，拿出家中密藏的未被查出的5000元，又向同厂职工、邻居借了5000元，于当晚送到了赵家，赵、李收下了1万元。被告人李某拿到钱后，想方设法把余的案子争取到由自己办，并在提审被告人余某时，支走同去的员，告诉余某如何在法庭上回答问题，由于徐某借钱的职工中有一个与赵某不睦，写检举信给李某所在的，找李某谈话，李某如实交代了事实。1990年12月退赃时，被告人赵某和李某退出赃款1万元。

[问题]

共同犯罪的基本特征是什么？有哪些形式的共同犯罪人？

[判决]

判决认为，被告人李某是有身份者，被告人赵某是无身份者，本案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。所以赵某应依李某的行为定罪。

[法理分析]

根据《刑法》第25条规定，所谓共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特征为：首先，从犯罪主体来说，必须是两个以上达到刑事年龄，具有能力的人共同实施犯罪。其次，从犯罪的客观方面来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。也就是说，各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系互相配合，从而构成一个统一的犯罪活动的整体，每一个人的行为与犯罪结果之间都有因果关系。共同犯罪行为的形式有共同的作为，或者共同的不作为以及作为与不作为的结合。根据共同犯罪人在共同犯罪活动中所处的地位和作用不同，可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。所谓主犯，就是组织、进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的人。

据此上述，我们认为，赵某与李某的犯罪行为属于共同犯罪。因为：首先，从主观上看，当被告人赵某要被告人李某利用自己职务上的便利将余某放出来，并收受余某之妻徐某的贿赂时，李某开始不同意，后经赵某的多次劝说、逼迫，李某终于同意。到此，共同的犯罪故意已经形成。其次，从客观上看，被告人赵某利用被告人李某职务上的便利收受他人财物的行为，被告人李某实施了利用其职务上的便利为他人获取非法利益的行为，表明两人行为已经形成既有分工，又相互联系的共同犯罪行为，被告人赵某虽不具有的身份，但伙同有身份的被告人李某利用其职务上的便利。因此，属于罪的共犯，并应以罪对其定罪判刑。

因此，的判决是正确的。

十四、数罪并罚

[案请]

被告人：潘某，男，32岁。

被告人潘某以下广西做工为名，将××县挽兰乡女青年王某到广西某县，以3500元卖给该县村民李某，因村民需要该女青年的婚姻状况证明，先付2000元，待潘将此证明办来后再补1500元。潘返回××县后，即找到田某（另作处理），请其帮忙私刻“××县挽兰乡”公章一枚，刻好后，潘某将事先写好的证明盖上章，即将印章销毁，后二人将此证明带到广西某县李某处，补得1500元。

[问题]

如何正确区分一罪与数罪？数罪并罚有几种类型？

[判决]

判决认为被告人潘某以出卖为目的，将拐的女青年王某卖与他人的行为，已构成妇女罪。被告人潘某虽有私刻公章并伪造婚姻状况证明的行为，但其行为并不单独构成伪造印章罪，因为该行为只是潘某李某1500元的手段行为，被告人潘某又构成罪。

[法理分析]

数罪是相对于一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情况，而数罪是一人犯两种或两种以上罪行的情况。一罪又可分为实质上的一罪与法定的一罪，其中实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯，法定的一罪通常包括结合犯和惯犯。处断一罪是实质上数罪，处断上按一罪处理，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。数罪又可按不同标准分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。我国区分一罪与数罪的标准通常采用“犯罪构成标准说”，也就是说，应以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。

数罪并罚是刑罚适用的基本制度之一，是指对一行为人在法定界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑罚计算方法决定其应执行的刑罚的制度。具有以下几个方面的特征：，必须是一行为人犯有实质上的数罪或的数罪；第二，一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内；第三，必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定并罚原则，并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。我国刑法关于数罪并罚适用期限及不同并罚方法的基本内容主要有：，判决宣告以前一人犯数罪的，依照《刑法》第69条规定的原则进行并罚；第二，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据《刑法》第70条规定的“先并后减”方法进行并罚；第三，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依据《刑法》第71条规定的“先减后并”方法进行并罚；第四，被宣告缓刑的犯罪，在缓刑考验期限内再犯新罪的，或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，依照《刑法》第69条的规定进行并罚；第五，被释的犯罪分子，在释期限内再犯新罪的，应依《刑法》第71条的规定进行并罚，如发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应依《刑法》第69条的规定处罚。

据此分析上述案件，我们认为被告人潘某的行为应构成妇女罪和罪两个犯罪。理由是：其一，被告人潘某将女表年王某到广西并出卖给李某，其行为已构成妇女罪，且属犯罪既遂，根据我国《刑法》第240条的规定，以出卖为目的，有拐、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女行为之一的，就应构成拐妇女罪的既遂，并不以行为人是否实际取得营利为必要条件。其二，被告人潘某在完成妇女的犯罪之后，出于取剩下的1500元的目的，私公章伪造王某婚姻状况证明，取李某1500元的行为完全符合罪的构成要件，应认定为罪。至于私刻公章的行为，并不单独构成犯罪，它作为手段行为与他人钱财的目的行为构成牵连犯罪，应按罪一罪论处。

被告人潘某的行为构成妇女和罪，应按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行为可分为两个阶段。阶段是妇女罪，第二阶段是罪。被告人出于两个故意，实施了两个行为，构成两个犯罪，并且两罪都是在被判决之前犯的，所以应按《刑法》第69条之规定实行并罚。

这个题目是有一定难度的，关键你要看 他们是不是有共同的故意.

案例一被告人王明，国有宏源股份有限公司。1998年市收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事，遂经检察长批准对该公司立案侦查。1998年7月2日批准逮捕王明，并派侦查人员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向提出取保候审的申请，提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到l998年间，共偷税漏税50万元，冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于l999年8月1日向区提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明3年，缓|法律;教育n网整j理|刑3年，对该公司判处200万元的罚金。认为一审对被告人王明量刑过轻，直接向二审提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审即交付执行。二审经不开庭审理后，认为一审认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明7年。现问：（2002年试卷四第3题，本题10分）

1．该案中有哪些程序不合法？

【】不合法的程序：

（1）对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反了有关规定。《六机关规定》第l条规定：对于涉税案件由机关管辖，机关应当立案侦查，不再受理。因此的做法是错误的。

（2）派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。《刑事诉讼法》第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过的批准或者的决定，由机关执行。因此，题中派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。此外，此案由进行的立案侦查，需要逮捕犯罪嫌疑人时，应当是决定逮捕而非批准逮捕。

（3）要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第53条规定：、和机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金。《六机关规定》第21条明确了不能要求同时提供保证人和交纳保证金。题中要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了上述规定。

（4）在尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反了刑事诉讼法及其解释。

（5）没有经过原审直接向上一级提出抗诉的做法违法。《刑事诉讼法》第185条规定，地方各级对同级的审判决、裁定的抗诉，应当 （通过对原审提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级。原审应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级，并且将抗诉书副本送交当事人。题中没有经过原审直接向上一级提出抗诉的做法违法。

（6）收取保证金是错误的，应当由执行机关即机关统一收取后管理。

【解析】本题的考点有立案管辖、逮捕、取保候审、执行、提起抗诉。

（1）《六机关规定》第l条规定：按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定，管辖“贿赂犯罪，的渎职犯罪，机关利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民权利的犯罪”。对于涉税等案件由机关管辖，机关应当立案侦查，不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。

（2）《刑事诉讼法》第69条规定：应当自接到机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。第59条规定：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过批准或者决定，由机关执行。

（3）《六机关规定》第21条规定：刑事诉讼法第53条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”根据这一规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。

（4）《刑诉解释》第292条规定，受理案件时，对于侦查机关冻结在金融机构的存款，应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件，作出生效判决后，通知金融机构上缴国库，同时将判决书送达有关财政机关。《刑事诉讼法》第l98条规定：机关、和对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对或者不宜长期保存的物品，应当依照有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。司法、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事；不构成犯罪的，给予。《六机关规定》第48条第（2）项规定：侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向随案移送该金融机构出具的证明文件，待作出生效判决后，由通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向送交执行回单。因此，本题中在尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法是违法的。

（5）《刑事诉讼法》第l85条第l款规定：地方各级对同级审判决、裁定的抗诉，应当通过原审提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级。原审应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级，并且将抗诉书副本送交当事人。因此，本案中没有通过原审提交抗诉书是错误的。

（6）、、部、安全部《关于取保候审若干问题的规定》第6条规定：取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。因此，应当由机关收取保证金。

2．该案中二审有哪些程序不合法？

【】二审不合法的程序：

（1）二审对于抗诉的案件不开庭审理是违法的。对抗诉的案件，第二审应当开庭审理。因此题中二审对于抗诉的案件不开庭审理是违法的。

（2）抗诉期满后，一审就将该公司的罚金交付执行是错误的。应当等二审程序结束后再交付执行。

【解析】本题的考点有：二审程序、执行。

（1）《刑事诉讼法》第l87条规定：对抗诉的案件，第二审应当开庭审理。题中二审对于抗诉的案件不开庭审理违反《刑事诉讼法》上述规定。

（2）《刑事诉讼法》第208条规定：判决和裁定难发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：①已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；②终审的判决和裁定；③核准的刑的判决和高级核准的刑缓期二年执行的判决。由于提出了抗诉，所以一审判决并未生效。

案例二某市局于1999年1月4日对刘某（男，24岁）、张某（男，21岁）持刀致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施犯罪事实清楚，依法应当追究刑事。刘某、张某案于1999年3月30日侦查终结，移送市审查。市审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市。市认为事实清楚、证据充分，遂向市提起公诉。

审理过程中，被告人刘某当庭拒绝为其指定的辩|法律;教育网,整.理|护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在陈述中提出，其参与是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与的证人的姓名，希望从轻判处。

法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成罪，后果。根据刑法有关规定，判处刘某刑，缓期2年执行；判处张某10年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级提出上诉；张某未上诉，市亦未抗诉。（2004年卷四简析题第5题，本题12分）

问题：

1.在审查期间退回补充侦查的案件，机关应在多长时间内补充侦查完毕？

【】1个月。

【解析】本题的考点是补充侦查。补充侦查，是指机关或者依法在原有侦查工作的基础上作进一步调查、补充证据的一种诉讼活动。《刑事诉讼法》第140条第3款规定：对于补充侦查的案件，应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送后，重新计算审查期限。本案中，在审查期间退回补充侦查的案件，机关应在1个月内补充侦查完毕。

2.在审查期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由自行侦查？

【】可以。

【解析】本题的考点是补充侦查。《刑事诉讼法》第140条第2款规定，审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回机关补充侦查，也可以自行侦查。因为，在审查期间认为案件需要补充侦查时，可以不退回补充侦查，而是由自行侦查。

3.重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理？

【】不予准许。因被告人犯罪行为，有可能被。

【解析】本题考点是拒绝辩护。《刑诉解释》第165条规定：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（1）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行辩护律师，被告人可以自行变化；（2）被告人不具有本解释第36条规定情形之一的，不予准许。

依照本解释第164条、本条第1、2款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起第10日止，准备辩护时间不计入审限。

《刑诉解释》第36条规定：被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，应当为其指定辩护人：（1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满18周岁的未成年人；（3）可能被的人。

本案中，刘某属于可能被的人，重新开庭后，其再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，不予准许。

4.重新开庭后，如果张某又提出拒绝为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理？

【】可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。

【解析】本题的考点是拒绝辩护。根据《刑诉解释》第36条和第165条的规定，重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，如果被告人是成年人且不是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人或者可能被的人，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护。

5.对于张某在陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理？

【】 应当恢复法庭调查。

【解析】 本题的考点是法庭调查。《刑诉解释》第l68条规定：被告人在陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。本案中被告人张某在陈述中提出其受胁迫的事实，该事实可能影响正确裁判，合议庭应当恢复法庭调查。

6.刘某直接向二审提起上诉，二审应如何处理？

【】在3日内将上诉状交原审送交同级。

【解析】本题的考点是提起上诉。《刑事诉讼法》第l84条第2款规定：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审提出上诉的，第二审人|法;律教j育网h整g理|民应当在3日以内将上诉状交原审送交同级和对方当事人。《刑诉解释》第237条进一步加以明确：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审提出上诉的，第二审应当在收到上诉状后3日以内将上诉状交审。审应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级，同时将上诉状副本送交同级和对方当事人。本案中，刘某直接向二审提起上诉，二审应在3日内将上诉状交原审送交同级。

7.如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效？

【】 在上诉期满之日起生效。

【解析】本题考点是一审判决的生效。《刑诉解释》第238条规定：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。本案中被告人刘某在上诉期内要求撤回上诉，应当准许。《刑诉解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审裁定准许的，审判决、裁定应当自第二审裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”《刑诉解释》第337条规定：判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（I）已过法定期限没有上诉、抗诉|法律;教育m网整[理|的判决和裁定；（2）终审的判决和裁定；（3）高级核准的刑缓期二年执行的判决、裁定和依据的授权核准刑的判决和裁定；（4）核准刑的判决和裁定。本案中一审判决在上诉期满之日起生效。

8.如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求？

【】应自收到判决书后5日内请求提出抗诉。自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。

【解析】本题的考点是抗诉的提起。本题考查的是案件受害人对一审判决不服，请求提出抗诉的有关内容。《刑事诉讼法》第182条规定：被害人及其法定人不服地方各级审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求提出抗诉。自收到被害人及其法定人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

刑法 共同犯罪案例分析

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

自首

[案情]

被告人：段某，男，26岁，系某市农业干部学校招待所出纳会计。

被告人段某于19年7月9日任某市农业干部学校招待所出纳会计期间，利用职务之便，多次私自挪用自己保管的库存，共计13000余元。后因该市委市积极部署加强反和廉洁建设，段某担心早晚被告发，遂于1992年10月1日主动向检察机关自首，并积极退还全部赃款。

[问题]

自首的成立条件是什么?

[判决]

判决认为，段某的行为应定挪用公款罪，但有自首情节，可以从轻处罚。

[法理分析]

根据我国《刑法》第67条规定，所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供认自己的罪行，接受审查和裁判的行为。自首的成立必须具备以下三个条件：其一，犯罪以后自动技案。所请自动投案，通常是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉前，或虽被发觉但尚未对其讯问，未被施以强制措施以前自动的出于本人意愿向司法机关或有关单位投案的。其二，如实供述自己的罪行。即，犯罪分子按照实际情况全部交代自己的罪行，不得隐瞒和故意遗漏。其三，接受审查和裁判。犯罪分子投案自首，如实交代供述自己的罪行，必须听候、接受而不能逃避司法机关的侦查、和审判，才能成立自首。

以此分析本案，我们认为，段某在挪用公款后，在司法机关发现之前，能够主动退还赃款，符合自首成立条件。依照《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”段某应以挪用公款罪论处，但因其有自首情节，可以从轻处罚。

立功、累犯

[案请]

被告人：万某，男，40岁。1983年因犯罪被判处12年，1995年刑满释放。

被告人：周某，男，52岁。1983年因罪被判处3年，1992年因罪被判处3年，1995年刑释放。

被告人：朱某，男，Z7岁，农民。1995年因犯强制妇女罪被免予，1997年因犯罪被判处1年6个月，1998年刑满释放。

被告人：卢某，男，63岁，农民。1983年因罪被判处7年，1990年刑满释放。

万某于1998年4月下旬，从元汇农场王某家中将2.6千克带到甲市周某家中。后万某、周某分别将1.6千克、1.4千克交给甲市卢某贩卖。同年5月20日下午4时许，卢某在甲市新颖旅社410房间贩卖时被机关人赃俱获，缴获2642.4克。同年8月17日，据卢某供述，在其家中0.3505千克。

1998年初，周某流窜到乙县邀约朱某贩卖。朱某越境到老挝购1.2千克，同周某将带到甲市周某家中。此后朱某又从乙县越境到老挝购回1千克偷运到甲市贩卖给周某。

1997年底，自某(另案处理)、吴某(在逃)窜至丙地邀约万某贩卖。吴某出资，自某、万某从乙县越境到老挝购回5千克，在丁县交给吴某，万某与吴某将偷运到雄镇贩卖。1998年1月下旬，自某、万某集资从乙县越境到老挝购回12千克，在丁县交给吴某贩卖。此时吴某又出资，由白某、万某从乙县越境到老挝购回6千克，与吴某偷运到戊地进行贩卖。

1997年8月10日，中级以罪判处卢某刑，终身。宣判后，卢某积极交待和检举揭发了万某、周某的罪行。机关根据这一线索，抓获了万某、周某和另一朱某，使全案真相大白，高级认为，卢某具有立功表现，并将卢某案于1998年9月29日发回，与本案合并审理。

[问题]

累犯成立的条件?立功应怎样认定?

[判决]

被告人万某、周某、朱某、卢某曾被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，为非法牟利而，已构成罪，而且数量大，情节，均应依法严惩。被告人万某、朱某、周某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢某在案发后积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪、立功表现，可减轻处罚。

[法理分析]

根据《刑法》第65、66条规定，所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。其可分为一般累犯和危害安全的累犯。一般累犯成立的条件为：[1]前罪和后罪都是故意犯罪;[2]前罪和后罪所判处的刑罚都是以上刑罚;[3]后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年以内。危害安全的累犯成立的条件是：[1]前罪和后罪都是危害安全的犯罪;[2]没有刑罚轻重的限制;[3]没有时间上的要求。根据《刑法》第70条的规定，所谓立功是指对犯罪分子予以从宽处罚的情节，认定立功，犯罪分子必须有揭发他人犯罪行为经查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。

根据以上论述来分析本案，我们认为，万某、周某、朱某和原审被告人卢某为非法牟取暴利，目无国法，多次贩卖，其行为构成《刑法》第344条规定的罪。万某参与他人贩卖达14800克，周某句结他人贩卖达7265.8克，朱某参与他人贩卖达2200克，卢某参与他人贩卖达2997.9克，数额巨大，情节特别，均应依法严惩。万某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，周某，曾因被判刑，仍不思悔改，又继续，亦构成累犯;朱某亦是在刑满释放后不满5年又犯罪，也构成累犯。卢某在案发后，积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪立功表现，所以可减轻处罚。因此，的判决是正确的。

十二、犯罪中止

[案情]

被告人：刘某，男，31岁，农民。

19年6月，被告人写信给当地一专业大户，“借3万元钱给我买汽车，5日后下午5时40分你一人到某公园山后找我，如果不带钱或带来他人，小心你女儿。”5日后，被告人按自己定的时间来到某公园，远远看到山旁有一人提包在等人，在他试图接近该人时，发现公园内游人较多，且山旁经常有人出现，于是，他在公园内转了3小时左右，终未接近该人，最终放弃，走到公园门口处，被机关抓获。

[问题]

犯罪中止应如何认定与处理？

[判决]

判决认为，被告人刘某的行为属于自动放弃实施犯罪的行为，因为他可以接近或接触被害人，却基于自己的意志，终于放弃，有效地防止了犯罪结果的发生，符合我国刑法关于犯罪中止的规定，所以被告人的行为是犯罪中止。

[法理分析]

根据我国《刑法》第24条规定，所谓犯罪中止就是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。构成犯罪中止，必具备以下要件：首先是必须在犯罪过程中停止犯罪，即犯罪中止只能发生在犯罪预备，犯罪实行和实行终了之后，犯罪结果发生之前的过程之中。换言之，只有在犯罪预备至犯罪既遂之前的过程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必须自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生，所谓自动中止犯罪就是行为人出于自己的意志停止本可以进行下去的活动。再次是必须地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。所谓地停止犯罪，就是行为人打消了完成该种犯罪的念头而不实施该种犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了意图，客观上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，只有这样，才能认定是否为犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

从以上分析犯罪中止的成立条件来看此案，我们认为，刘某的行为不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特征。因为：被告人刘某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在山附近出现，被告人因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂，故的判决是错误的。

十三、共同犯罪

[案情]

被告人：李某，男，50岁，某助理审判员。

被告人：赵某，女，48岁，某纺织厂职工，与被告人李某系夫妻关系。

1990年7月，某县银行干部余某因挪用本单位资金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同厂好友被告人赵某，要求赵某请其夫被告人李某帮忙，想办法将余某放出来，并表示一定给予重谢。赵回家后对李讲了这件事，李拒绝说：“此案不在我手里，我不能做到。”赵听到后很生气，骂李某没用，脑筋，送上门来的钱都不要。李仍然不答应，说：“我不是不想要钱，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。”赵听后大哭大闹，并声称要与李离婚，李听后说：“那听你的，看她愿意拿出多少钱。”赵上班后告知徐某，徐某回家后，拿出家中密藏的未被查出的5000元，又向同厂职工、邻居借了5000元，于当晚送到了赵家，赵、李收下了1万元。被告人李某拿到钱后，想方设法把余的案子争取到由自己办，并在提审被告人余某时，支走同去的员，告诉余某如何在法庭上回答问题，由于徐某借钱的职工中有一个与赵某不睦，写检举信给李某所在的，找李某谈话，李某如实交代了事实。1990年12月退赃时，被告人赵某和李某退出赃款1万元。

[问题]

共同犯罪的基本特征是什么？有哪些形式的共同犯罪人？

[判决]

判决认为，被告人李某是有身份者，被告人赵某是无身份者，本案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。所以赵某应依李某的行为定罪。

[法理分析]

根据《刑法》第25条规定，所谓共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特征为：首先，从犯罪主体来说，必须是两个以上达到刑事年龄，具有能力的人共同实施犯罪。其次，从犯罪的客观方面来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。也就是说，各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系互相配合，从而构成一个统一的犯罪活动的整体，每一个人的行为与犯罪结果之间都有因果关系。共同犯罪行为的形式有共同的作为，或者共同的不作为以及作为与不作为的结合。根据共同犯罪人在共同犯罪活动中所处的地位和作用不同，可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。所谓主犯，就是组织、进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的人。

据此上述，我们认为，赵某与李某的犯罪行为属于共同犯罪。因为：首先，从主观上看，当被告人赵某要被告人李某利用自己职务上的便利将余某放出来，并收受余某之妻徐某的贿赂时，李某开始不同意，后经赵某的多次劝说、逼迫，李某终于同意。到此，共同的犯罪故意已经形成。其次，从客观上看，被告人赵某利用被告人李某职务上的便利收受他人财物的行为，被告人李某实施了利用其职务上的便利为他人获取非法利益的行为，表明两人行为已经形成既有分工，又相互联系的共同犯罪行为，被告人赵某虽不具有的身份，但伙同有身份的被告人李某利用其职务上的便利。因此，属于罪的共犯，并应以罪对其定罪判刑。

因此，的判决是正确的。

十四、数罪并罚

[案请]

被告人：潘某，男，32岁。

被告人潘某以下广西做工为名，将××县挽兰乡女青年王某到广西某县，以3500元卖给该县村民李某，因村民需要该女青年的婚姻状况证明，先付2000元，待潘将此证明办来后再补1500元。潘返回××县后，即找到田某（另作处理），请其帮忙私刻“××县挽兰乡”公章一枚，刻好后，潘某将事先写好的证明盖上章，即将印章销毁，后二人将此证明带到广西某县李某处，补得1500元。

[问题]

如何正确区分一罪与数罪？数罪并罚有几种类型？

[判决]

判决认为被告人潘某以出卖为目的，将拐的女青年王某卖与他人的行为，已构成妇女罪。被告人潘某虽有私刻公章并伪造婚姻状况证明的行为，但其行为并不单独构成伪造印章罪，因为该行为只是潘某李某1500元的手段行为，被告人潘某又构成罪。

[法理分析]

数罪是相对于一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情况，而数罪是一人犯两种或两种以上罪行的情况。一罪又可分为实质上的一罪与法定的一罪，其中实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯，法定的一罪通常包括结合犯和惯犯。处断一罪是实质上数罪，处断上按一罪处理，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。数罪又可按不同标准分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。我国区分一罪与数罪的标准通常采用“犯罪构成标准说”，也就是说，应以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。

数罪并罚是刑罚适用的基本制度之一，是指对一行为人在法定界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑罚计算方法决定其应执行的刑罚的制度。具有以下几个方面的特征：，必须是一行为人犯有实质上的数罪或的数罪；第二，一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内；第三，必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定并罚原则，并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。我国刑法关于数罪并罚适用期限及不同并罚方法的基本内容主要有：，判决宣告以前一人犯数罪的，依照《刑法》第69条规定的原则进行并罚；第二，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据《刑法》第70条规定的“先并后减”方法进行并罚；第三，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依据《刑法》第71条规定的“先减后并”方法进行并罚；第四，被宣告缓刑的犯罪，在缓刑考验期限内再犯新罪的，或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，依照《刑法》第69条的规定进行并罚；第五，被释的犯罪分子，在释期限内再犯新罪的，应依《刑法》第71条的规定进行并罚，如发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应依《刑法》第69条的规定处罚。

据此分析上述案件，我们认为被告人潘某的行为应构成妇女罪和罪两个犯罪。理由是：其一，被告人潘某将女表年王某到广西并出卖给李某，其行为已构成妇女罪，且属犯罪既遂，根据我国《刑法》第240条的规定，以出卖为目的，有拐、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女行为之一的，就应构成拐妇女罪的既遂，并不以行为人是否实际取得营利为必要条件。其二，被告人潘某在完成妇女的犯罪之后，出于取剩下的1500元的目的，私公章伪造王某婚姻状况证明，取李某1500元的行为完全符合罪的构成要件，应认定为罪。至于私刻公章的行为，并不单独构成犯罪，它作为手段行为与他人钱财的目的行为构成牵连犯罪，应按罪一罪论处。

被告人潘某的行为构成妇女和罪，应按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行为可分为两个阶段。阶段是妇女罪，第二阶段是罪。被告人出于两个故意，实施了两个行为，构成两个犯罪，并且两罪都是在被判决之前犯的，所以应按《刑法》第69条之规定实行并罚。

这个题目是有一定难度的，关键你要看 他们是不是有共同的故意.

司法考试刑法经典案例分析（五）

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

自首

[案情]

被告人：段某，男，26岁，系某市农业干部学校招待所出纳会计。

被告人段某于19年7月9日任某市农业干部学校招待所出纳会计期间，利用职务之便，多次私自挪用自己保管的库存，共计13000余元。后因该市委市积极部署加强反和廉洁建设，段某担心早晚被告发，遂于1992年10月1日主动向检察机关自首，并积极退还全部赃款。

[问题]

自首的成立条件是什么?

[判决]

判决认为，段某的行为应定挪用公款罪，但有自首情节，可以从轻处罚。

[法理分析]

根据我国《刑法》第67条规定，所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供认自己的罪行，接受审查和裁判的行为。自首的成立必须具备以下三个条件：其一，犯罪以后自动技案。所请自动投案，通常是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉前，或虽被发觉但尚未对其讯问，未被施以强制措施以前自动的出于本人意愿向司法机关或有关单位投案的。其二，如实供述自己的罪行。即，犯罪分子按照实际情况全部交代自己的罪行，不得隐瞒和故意遗漏。其三，接受审查和裁判。犯罪分子投案自首，如实交代供述自己的罪行，必须听候、接受而不能逃避司法机关的侦查、和审判，才能成立自首。

以此分析本案，我们认为，段某在挪用公款后，在司法机关发现之前，能够主动退还赃款，符合自首成立条件。依照《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”段某应以挪用公款罪论处，但因其有自首情节，可以从轻处罚。

立功、累犯

[案请]

被告人：万某，男，40岁。1983年因犯罪被判处12年，1995年刑满释放。

被告人：周某，男，52岁。1983年因罪被判处3年，1992年因罪被判处3年，1995年刑释放。

被告人：朱某，男，Z7岁，农民。1995年因犯强制妇女罪被免予，1997年因犯罪被判处1年6个月，1998年刑满释放。

被告人：卢某，男，63岁，农民。1983年因罪被判处7年，1990年刑满释放。

万某于1998年4月下旬，从元汇农场王某家中将2.6千克带到甲市周某家中。后万某、周某分别将1.6千克、1.4千克交给甲市卢某贩卖。同年5月20日下午4时许，卢某在甲市新颖旅社410房间贩卖时被机关人赃俱获，缴获2642.4克。同年8月17日，据卢某供述，在其家中0.3505千克。

1998年初，周某流窜到乙县邀约朱某贩卖。朱某越境到老挝购1.2千克，同周某将带到甲市周某家中。此后朱某又从乙县越境到老挝购回1千克偷运到甲市贩卖给周某。

1997年底，自某(另案处理)、吴某(在逃)窜至丙地邀约万某贩卖。吴某出资，自某、万某从乙县越境到老挝购回5千克，在丁县交给吴某，万某与吴某将偷运到雄镇贩卖。1998年1月下旬，自某、万某集资从乙县越境到老挝购回12千克，在丁县交给吴某贩卖。此时吴某又出资，由白某、万某从乙县越境到老挝购回6千克，与吴某偷运到戊地进行贩卖。

1997年8月10日，中级以罪判处卢某刑，终身。宣判后，卢某积极交待和检举揭发了万某、周某的罪行。机关根据这一线索，抓获了万某、周某和另一朱某，使全案真相大白，高级认为，卢某具有立功表现，并将卢某案于1998年9月29日发回，与本案合并审理。

[问题]

累犯成立的条件?立功应怎样认定?

[判决]

被告人万某、周某、朱某、卢某曾被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，为非法牟利而，已构成罪，而且数量大，情节，均应依法严惩。被告人万某、朱某、周某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢某在案发后积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪、立功表现，可减轻处罚。

[法理分析]

根据《刑法》第65、66条规定，所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。其可分为一般累犯和危害安全的累犯。一般累犯成立的条件为：[1]前罪和后罪都是故意犯罪;[2]前罪和后罪所判处的刑罚都是以上刑罚;[3]后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年以内。危害安全的累犯成立的条件是：[1]前罪和后罪都是危害安全的犯罪;[2]没有刑罚轻重的限制;[3]没有时间上的要求。根据《刑法》第70条的规定，所谓立功是指对犯罪分子予以从宽处罚的情节，认定立功，犯罪分子必须有揭发他人犯罪行为经查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。

根据以上论述来分析本案，我们认为，万某、周某、朱某和原审被告人卢某为非法牟取暴利，目无国法，多次贩卖，其行为构成《刑法》第344条规定的罪。万某参与他人贩卖达14800克，周某句结他人贩卖达7265.8克，朱某参与他人贩卖达2200克，卢某参与他人贩卖达2997.9克，数额巨大，情节特别，均应依法严惩。万某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，周某，曾因被判刑，仍不思悔改，又继续，亦构成累犯;朱某亦是在刑满释放后不满5年又犯罪，也构成累犯。卢某在案发后，积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪立功表现，所以可减轻处罚。因此，的判决是正确的。

十二、犯罪中止

[案情]

被告人：刘某，男，31岁，农民。

19年6月，被告人写信给当地一专业大户，“借3万元钱给我买汽车，5日后下午5时40分你一人到某公园山后找我，如果不带钱或带来他人，小心你女儿。”5日后，被告人按自己定的时间来到某公园，远远看到山旁有一人提包在等人，在他试图接近该人时，发现公园内游人较多，且山旁经常有人出现，于是，他在公园内转了3小时左右，终未接近该人，最终放弃，走到公园门口处，被机关抓获。

[问题]

犯罪中止应如何认定与处理？

[判决]

判决认为，被告人刘某的行为属于自动放弃实施犯罪的行为，因为他可以接近或接触被害人，却基于自己的意志，终于放弃，有效地防止了犯罪结果的发生，符合我国刑法关于犯罪中止的规定，所以被告人的行为是犯罪中止。

[法理分析]

根据我国《刑法》第24条规定，所谓犯罪中止就是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。构成犯罪中止，必具备以下要件：首先是必须在犯罪过程中停止犯罪，即犯罪中止只能发生在犯罪预备，犯罪实行和实行终了之后，犯罪结果发生之前的过程之中。换言之，只有在犯罪预备至犯罪既遂之前的过程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必须自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生，所谓自动中止犯罪就是行为人出于自己的意志停止本可以进行下去的活动。再次是必须地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。所谓地停止犯罪，就是行为人打消了完成该种犯罪的念头而不实施该种犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了意图，客观上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，只有这样，才能认定是否为犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

从以上分析犯罪中止的成立条件来看此案，我们认为，刘某的行为不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特征。因为：被告人刘某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在山附近出现，被告人因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂，故的判决是错误的。

十三、共同犯罪

[案情]

被告人：李某，男，50岁，某助理审判员。

被告人：赵某，女，48岁，某纺织厂职工，与被告人李某系夫妻关系。

1990年7月，某县银行干部余某因挪用本单位资金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同厂好友被告人赵某，要求赵某请其夫被告人李某帮忙，想办法将余某放出来，并表示一定给予重谢。赵回家后对李讲了这件事，李拒绝说：“此案不在我手里，我不能做到。”赵听到后很生气，骂李某没用，脑筋，送上门来的钱都不要。李仍然不答应，说：“我不是不想要钱，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。”赵听后大哭大闹，并声称要与李离婚，李听后说：“那听你的，看她愿意拿出多少钱。”赵上班后告知徐某，徐某回家后，拿出家中密藏的未被查出的5000元，又向同厂职工、邻居借了5000元，于当晚送到了赵家，赵、李收下了1万元。被告人李某拿到钱后，想方设法把余的案子争取到由自己办，并在提审被告人余某时，支走同去的员，告诉余某如何在法庭上回答问题，由于徐某借钱的职工中有一个与赵某不睦，写检举信给李某所在的，找李某谈话，李某如实交代了事实。1990年12月退赃时，被告人赵某和李某退出赃款1万元。

[问题]

共同犯罪的基本特征是什么？有哪些形式的共同犯罪人？

[判决]

判决认为，被告人李某是有身份者，被告人赵某是无身份者，本案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。所以赵某应依李某的行为定罪。

[法理分析]

根据《刑法》第25条规定，所谓共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特征为：首先，从犯罪主体来说，必须是两个以上达到刑事年龄，具有能力的人共同实施犯罪。其次，从犯罪的客观方面来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。也就是说，各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系互相配合，从而构成一个统一的犯罪活动的整体，每一个人的行为与犯罪结果之间都有因果关系。共同犯罪行为的形式有共同的作为，或者共同的不作为以及作为与不作为的结合。根据共同犯罪人在共同犯罪活动中所处的地位和作用不同，可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。所谓主犯，就是组织、进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的人。

据此上述，我们认为，赵某与李某的犯罪行为属于共同犯罪。因为：首先，从主观上看，当被告人赵某要被告人李某利用自己职务上的便利将余某放出来，并收受余某之妻徐某的贿赂时，李某开始不同意，后经赵某的多次劝说、逼迫，李某终于同意。到此，共同的犯罪故意已经形成。其次，从客观上看，被告人赵某利用被告人李某职务上的便利收受他人财物的行为，被告人李某实施了利用其职务上的便利为他人获取非法利益的行为，表明两人行为已经形成既有分工，又相互联系的共同犯罪行为，被告人赵某虽不具有的身份，但伙同有身份的被告人李某利用其职务上的便利。因此，属于罪的共犯，并应以罪对其定罪判刑。

因此，的判决是正确的。

十四、数罪并罚

[案请]

被告人：潘某，男，32岁。

被告人潘某以下广西做工为名，将××县挽兰乡女青年王某到广西某县，以3500元卖给该县村民李某，因村民需要该女青年的婚姻状况证明，先付2000元，待潘将此证明办来后再补1500元。潘返回××县后，即找到田某（另作处理），请其帮忙私刻“××县挽兰乡”公章一枚，刻好后，潘某将事先写好的证明盖上章，即将印章销毁，后二人将此证明带到广西某县李某处，补得1500元。

[问题]

如何正确区分一罪与数罪？数罪并罚有几种类型？

[判决]

判决认为被告人潘某以出卖为目的，将拐的女青年王某卖与他人的行为，已构成妇女罪。被告人潘某虽有私刻公章并伪造婚姻状况证明的行为，但其行为并不单独构成伪造印章罪，因为该行为只是潘某李某1500元的手段行为，被告人潘某又构成罪。

[法理分析]

数罪是相对于一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情况，而数罪是一人犯两种或两种以上罪行的情况。一罪又可分为实质上的一罪与法定的一罪，其中实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯，法定的一罪通常包括结合犯和惯犯。处断一罪是实质上数罪，处断上按一罪处理，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。数罪又可按不同标准分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。我国区分一罪与数罪的标准通常采用“犯罪构成标准说”，也就是说，应以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。

数罪并罚是刑罚适用的基本制度之一，是指对一行为人在法定界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑罚计算方法决定其应执行的刑罚的制度。具有以下几个方面的特征：，必须是一行为人犯有实质上的数罪或的数罪；第二，一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内；第三，必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定并罚原则，并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。我国刑法关于数罪并罚适用期限及不同并罚方法的基本内容主要有：，判决宣告以前一人犯数罪的，依照《刑法》第69条规定的原则进行并罚；第二，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据《刑法》第70条规定的“先并后减”方法进行并罚；第三，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依据《刑法》第71条规定的“先减后并”方法进行并罚；第四，被宣告缓刑的犯罪，在缓刑考验期限内再犯新罪的，或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，依照《刑法》第69条的规定进行并罚；第五，被释的犯罪分子，在释期限内再犯新罪的，应依《刑法》第71条的规定进行并罚，如发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应依《刑法》第69条的规定处罚。

据此分析上述案件，我们认为被告人潘某的行为应构成妇女罪和罪两个犯罪。理由是：其一，被告人潘某将女表年王某到广西并出卖给李某，其行为已构成妇女罪，且属犯罪既遂，根据我国《刑法》第240条的规定，以出卖为目的，有拐、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女行为之一的，就应构成拐妇女罪的既遂，并不以行为人是否实际取得营利为必要条件。其二，被告人潘某在完成妇女的犯罪之后，出于取剩下的1500元的目的，私公章伪造王某婚姻状况证明，取李某1500元的行为完全符合罪的构成要件，应认定为罪。至于私刻公章的行为，并不单独构成犯罪，它作为手段行为与他人钱财的目的行为构成牵连犯罪，应按罪一罪论处。

被告人潘某的行为构成妇女和罪，应按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行为可分为两个阶段。阶段是妇女罪，第二阶段是罪。被告人出于两个故意，实施了两个行为，构成两个犯罪，并且两罪都是在被判决之前犯的，所以应按《刑法》第69条之规定实行并罚。

刑法案例分析：

司法考试刑法案例分析：自首、立功及累犯

自首

[案情]

被告人：段某，男，26岁，系某市农业干部学校招待所出纳会计。

被告人段某于19年7月9日任某市农业干部学校招待所出纳会计期间，利用职务之便，多次私自挪用自己保管的库存，共计13000余元。后因该市委市积极部署加强反和廉洁建设，段某担心早晚被告发，遂于1992年10月1日主动向检察机关自首，并积极退还全部赃款。

[问题]

自首的成立条件是什么?

[判决]

判决认为，段某的行为应定挪用公款罪，但有自首情节，可以从轻处罚。

[法理分析]

根据我国《刑法》第67条规定，所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供认自己的罪行，接受审查和裁判的行为。自首的成立必须具备以下三个条件：其一，犯罪以后自动技案。所请自动投案，通常是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉前，或虽被发觉但尚未对其讯问，未被施以强制措施以前自动的出于本人意愿向司法机关或有关单位投案的。其二，如实供述自己的罪行。即，犯罪分子按照实际情况全部交代自己的罪行，不得隐瞒和故意遗漏。其三，接受审查和裁判。犯罪分子投案自首，如实交代供述自己的罪行，必须听候、接受而不能逃避司法机关的侦查、和审判，才能成立自首。

以此分析本案，我们认为，段某在挪用公款后，在司法机关发现之前，能够主动退还赃款，符合自首成立条件。依照《刑法》第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”段某应以挪用公款罪论处，但因其有自首情节，可以从轻处罚。

立功、累犯

[案请]

被告人：万某，男，40岁。1983年因犯罪被判处12年，1995年刑满释放。

被告人：周某，男，52岁。1983年因罪被判处3年，1992年因罪被判处3年，1995年刑释放。

被告人：朱某，男，Z7岁，农民。1995年因犯强制妇女罪被免予，1997年因犯罪被判处1年6个月，1998年刑满释放。

被告人：卢某，男，63岁，农民。1983年因罪被判处7年，1990年刑满释放。

万某于1998年4月下旬，从元汇农场王某家中将2.6千克带到甲市周某家中。后万某、周某分别将1.6千克、1.4千克交给甲市卢某贩卖。同年5月20日下午4时许，卢某在甲市新颖旅社410房间贩卖时被机关人赃俱获，缴获2642.4克。同年8月17日，据卢某供述，在其家中0.3505千克。

1998年初，周某流窜到乙县邀约朱某贩卖。朱某越境到老挝购1.2千克，同周某将带到甲市周某家中。此后朱某又从乙县越境到老挝购回1千克偷运到甲市贩卖给周某。

1997年底，自某(另案处理)、吴某(在逃)窜至丙地邀约万某贩卖。吴某出资，自某、万某从乙县越境到老挝购回5千克，在丁县交给吴某，万某与吴某将偷运到雄镇贩卖。1998年1月下旬，自某、万某集资从乙县越境到老挝购回12千克，在丁县交给吴某贩卖。此时吴某又出资，由白某、万某从乙县越境到老挝购回6千克，与吴某偷运到戊地进行贩卖。

1997年8月10日，中级以罪判处卢某刑，终身。宣判后，卢某积极交待和检举揭发了万某、周某的罪行。机关根据这一线索，抓获了万某、周某和另一朱某，使全案真相大白，高级认为，卢某具有立功表现，并将卢某案于1998年9月29日发回，与本案合并审理。

[问题]

累犯成立的条件?立功应怎样认定?

[判决]

被告人万某、周某、朱某、卢某曾被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，为非法牟利而，已构成罪，而且数量大，情节，均应依法严惩。被告人万某、朱某、周某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢某在案发后积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪、立功表现，可减轻处罚。

[法理分析]

根据《刑法》第65、66条规定，所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。其可分为一般累犯和危害安全的累犯。一般累犯成立的条件为：[1]前罪和后罪都是故意犯罪;[2]前罪和后罪所判处的刑罚都是以上刑罚;[3]后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年以内。危害安全的累犯成立的条件是：[1]前罪和后罪都是危害安全的犯罪;[2]没有刑罚轻重的限制;[3]没有时间上的要求。根据《刑法》第70条的规定，所谓立功是指对犯罪分子予以从宽处罚的情节，认定立功，犯罪分子必须有揭发他人犯罪行为经查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。

根据以上论述来分析本案，我们认为，万某、周某、朱某和原审被告人卢某为非法牟取暴利，目无国法，多次贩卖，其行为构成《刑法》第344条规定的罪。万某参与他人贩卖达14800克，周某句结他人贩卖达7265.8克，朱某参与他人贩卖达2200克，卢某参与他人贩卖达2997.9克，数额巨大，情节特别，均应依法严惩。万某刑满释放后不满5年又犯罪，系累犯，周某，曾因被判刑，仍不思悔改，又继续，亦构成累犯;朱某亦是在刑满释放后不满5年又犯罪，也构成累犯。卢某在案发后，积极检举揭发其他犯罪分子，有悔罪立功表现，所以可减轻处罚。因此，的判决是正确的。

十二、犯罪中止

[案情]

被告人：刘某，男，31岁，农民。

19年6月，被告人写信给当地一专业大户，“借3万元钱给我买汽车，5日后下午5时40分你一人到某公园山后找我，如果不带钱或带来他人，小心你女儿。”5日后，被告人按自己定的时间来到某公园，远远看到山旁有一人提包在等人，在他试图接近该人时，发现公园内游人较多，且山旁经常有人出现，于是，他在公园内转了3小时左右，终未接近该人，最终放弃，走到公园门口处，被机关抓获。

[问题]

犯罪中止应如何认定与处理？

[判决]

判决认为，被告人刘某的行为属于自动放弃实施犯罪的行为，因为他可以接近或接触被害人，却基于自己的意志，终于放弃，有效地防止了犯罪结果的发生，符合我国刑法关于犯罪中止的规定，所以被告人的行为是犯罪中止。

[法理分析]

根据我国《刑法》第24条规定，所谓犯罪中止就是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。构成犯罪中止，必具备以下要件：首先是必须在犯罪过程中停止犯罪，即犯罪中止只能发生在犯罪预备，犯罪实行和实行终了之后，犯罪结果发生之前的过程之中。换言之，只有在犯罪预备至犯罪既遂之前的过程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必须自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生，所谓自动中止犯罪就是行为人出于自己的意志停止本可以进行下去的活动。再次是必须地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。所谓地停止犯罪，就是行为人打消了完成该种犯罪的念头而不实施该种犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了意图，客观上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，只有这样，才能认定是否为犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

从以上分析犯罪中止的成立条件来看此案，我们认为，刘某的行为不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特征。因为：被告人刘某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在山附近出现，被告人因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂，故的判决是错误的。

十三、共同犯罪

[案情]

被告人：李某，男，50岁，某助理审判员。

被告人：赵某，女，48岁，某纺织厂职工，与被告人李某系夫妻关系。

1990年7月，某县银行干部余某因挪用本单位资金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同厂好友被告人赵某，要求赵某请其夫被告人李某帮忙，想办法将余某放出来，并表示一定给予重谢。赵回家后对李讲了这件事，李拒绝说：“此案不在我手里，我不能做到。”赵听到后很生气，骂李某没用，脑筋，送上门来的钱都不要。李仍然不答应，说：“我不是不想要钱，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。”赵听后大哭大闹，并声称要与李离婚，李听后说：“那听你的，看她愿意拿出多少钱。”赵上班后告知徐某，徐某回家后，拿出家中密藏的未被查出的5000元，又向同厂职工、邻居借了5000元，于当晚送到了赵家，赵、李收下了1万元。被告人李某拿到钱后，想方设法把余的案子争取到由自己办，并在提审被告人余某时，支走同去的员，告诉余某如何在法庭上回答问题，由于徐某借钱的职工中有一个与赵某不睦，写检举信给李某所在的，找李某谈话，李某如实交代了事实。1990年12月退赃时，被告人赵某和李某退出赃款1万元。

[问题]

共同犯罪的基本特征是什么？有哪些形式的共同犯罪人？

[判决]

判决认为，被告人李某是有身份者，被告人赵某是无身份者，本案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。所以赵某应依李某的行为定罪。

[法理分析]

根据《刑法》第25条规定，所谓共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特征为：首先，从犯罪主体来说，必须是两个以上达到刑事年龄，具有能力的人共同实施犯罪。其次，从犯罪的客观方面来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。也就是说，各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系互相配合，从而构成一个统一的犯罪活动的整体，每一个人的行为与犯罪结果之间都有因果关系。共同犯罪行为的形式有共同的作为，或者共同的不作为以及作为与不作为的结合。根据共同犯罪人在共同犯罪活动中所处的地位和作用不同，可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。所谓主犯，就是组织、进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的人。

据此上述，我们认为，赵某与李某的犯罪行为属于共同犯罪。因为：首先，从主观上看，当被告人赵某要被告人李某利用自己职务上的便利将余某放出来，并收受余某之妻徐某的贿赂时，李某开始不同意，后经赵某的多次劝说、逼迫，李某终于同意。到此，共同的犯罪故意已经形成。其次，从客观上看，被告人赵某利用被告人李某职务上的便利收受他人财物的行为，被告人李某实施了利用其职务上的便利为他人获取非法利益的行为，表明两人行为已经形成既有分工，又相互联系的共同犯罪行为，被告人赵某虽不具有的身份，但伙同有身份的被告人李某利用其职务上的便利。因此，属于罪的共犯，并应以罪对其定罪判刑。

因此，的判决是正确的。

十四、数罪并罚

[案请]

被告人：潘某，男，32岁。

被告人潘某以下广西做工为名，将××县挽兰乡女青年王某到广西某县，以3500元卖给该县村民李某，因村民需要该女青年的婚姻状况证明，先付2000元，待潘将此证明办来后再补1500元。潘返回××县后，即找到田某（另作处理），请其帮忙私刻“××县挽兰乡”公章一枚，刻好后，潘某将事先写好的证明盖上章，即将印章销毁，后二人将此证明带到广西某县李某处，补得1500元。

[问题]

如何正确区分一罪与数罪？数罪并罚有几种类型？

[判决]

判决认为被告人潘某以出卖为目的，将拐的女青年王某卖与他人的行为，已构成妇女罪。被告人潘某虽有私刻公章并伪造婚姻状况证明的行为，但其行为并不单独构成伪造印章罪，因为该行为只是潘某李某1500元的手段行为，被告人潘某又构成罪。

[法理分析]

数罪是相对于一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情况，而数罪是一人犯两种或两种以上罪行的情况。一罪又可分为实质上的一罪与法定的一罪，其中实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯，法定的一罪通常包括结合犯和惯犯。处断一罪是实质上数罪，处断上按一罪处理，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。数罪又可按不同标准分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。我国区分一罪与数罪的标准通常采用“犯罪构成标准说”，也就是说，应以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。

数罪并罚是刑罚适用的基本制度之一，是指对一行为人在法定界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑罚计算方法决定其应执行的刑罚的制度。具有以下几个方面的特征：，必须是一行为人犯有实质上的数罪或的数罪；第二，一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内；第三，必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定并罚原则，并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。我国刑法关于数罪并罚适用期限及不同并罚方法的基本内容主要有：，判决宣告以前一人犯数罪的，依照《刑法》第69条规定的原则进行并罚；第二，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据《刑法》第70条规定的“先并后减”方法进行并罚；第三，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依据《刑法》第71条规定的“先减后并”方法进行并罚；第四，被宣告缓刑的犯罪，在缓刑考验期限内再犯新罪的，或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，依照《刑法》第69条的规定进行并罚；第五，被释的犯罪分子，在释期限内再犯新罪的，应依《刑法》第71条的规定进行并罚，如发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应依《刑法》第69条的规定处罚。

据此分析上述案件，我们认为被告人潘某的行为应构成妇女罪和罪两个犯罪。理由是：其一，被告人潘某将女表年王某到广西并出卖给李某，其行为已构成妇女罪，且属犯罪既遂，根据我国《刑法》第240条的规定，以出卖为目的，有拐、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女行为之一的，就应构成拐妇女罪的既遂，并不以行为人是否实际取得营利为必要条件。其二，被告人潘某在完成妇女的犯罪之后，出于取剩下的1500元的目的，私公章伪造王某婚姻状况证明，取李某1500元的行为完全符合罪的构成要件，应认定为罪。至于私刻公章的行为，并不单独构成犯罪，它作为手段行为与他人钱财的目的行为构成牵连犯罪，应按罪一罪论处。

被告人潘某的行为构成妇女和罪，应按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行为可分为两个阶段。阶段是妇女罪，第二阶段是罪。被告人出于两个故意，实施了两个行为，构成两个犯罪，并且两罪都是在被判决之前犯的，所以应按《刑法》第69条之规定实行并罚。

这个题目是有一定难度的，关键你要看 他们是不是有共同的故意.

案例一被告人王明，国有宏源股份有限公司。1998年市收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事，遂经检察长批准对该公司立案侦查。1998年7月2日批准逮捕王明，并派侦查人员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向提出取保候审的申请，提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到l998年间，共偷税漏税50万元，冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于l999年8月1日向区提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明3年，缓|法律;教育n网整j理|刑3年，对该公司判处200万元的罚金。认为一审对被告人王明量刑过轻，直接向二审提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审即交付执行。二审经不开庭审理后，认为一审认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明7年。现问：（2002年试卷四第3题，本题10分）

1．该案中有哪些程序不合法？

【】不合法的程序：

（1）对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反了有关规定。《六机关规定》第l条规定：对于涉税案件由机关管辖，机关应当立案侦查，不再受理。因此的做法是错误的。

（2）派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。《刑事诉讼法》第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过的批准或者的决定，由机关执行。因此，题中派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。此外，此案由进行的立案侦查，需要逮捕犯罪嫌疑人时，应当是决定逮捕而非批准逮捕。

（3）要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第53条规定：、和机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金。《六机关规定》第21条明确了不能要求同时提供保证人和交纳保证金。题中要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了上述规定。

（4）在尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反了刑事诉讼法及其解释。

（5）没有经过原审直接向上一级提出抗诉的做法违法。《刑事诉讼法》第185条规定，地方各级对同级的审判决、裁定的抗诉，应当 （通过对原审提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级。原审应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级，并且将抗诉书副本送交当事人。题中没有经过原审直接向上一级提出抗诉的做法违法。

（6）收取保证金是错误的，应当由执行机关即机关统一收取后管理。

【解析】本题的考点有立案管辖、逮捕、取保候审、执行、提起抗诉。

（1）《六机关规定》第l条规定：按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定，管辖“贿赂犯罪，的渎职犯罪，机关利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民权利的犯罪”。对于涉税等案件由机关管辖，机关应当立案侦查，不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。

（2）《刑事诉讼法》第69条规定：应当自接到机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。第59条规定：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过批准或者决定，由机关执行。

（3）《六机关规定》第21条规定：刑事诉讼法第53条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”根据这一规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。

（4）《刑诉解释》第292条规定，受理案件时，对于侦查机关冻结在金融机构的存款，应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件，作出生效判决后，通知金融机构上缴国库，同时将判决书送达有关财政机关。《刑事诉讼法》第l98条规定：机关、和对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对或者不宜长期保存的物品，应当依照有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。司法、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事；不构成犯罪的，给予。《六机关规定》第48条第（2）项规定：侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向随案移送该金融机构出具的证明文件，待作出生效判决后，由通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向送交执行回单。因此，本题中在尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法是违法的。

（5）《刑事诉讼法》第l85条第l款规定：地方各级对同级审判决、裁定的抗诉，应当通过原审提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级。原审应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级，并且将抗诉书副本送交当事人。因此，本案中没有通过原审提交抗诉书是错误的。

（6）、、部、安全部《关于取保候审若干问题的规定》第6条规定：取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。因此，应当由机关收取保证金。

2．该案中二审有哪些程序不合法？

【】二审不合法的程序：

（1）二审对于抗诉的案件不开庭审理是违法的。对抗诉的案件，第二审应当开庭审理。因此题中二审对于抗诉的案件不开庭审理是违法的。

（2）抗诉期满后，一审就将该公司的罚金交付执行是错误的。应当等二审程序结束后再交付执行。

【解析】本题的考点有：二审程序、执行。

（1）《刑事诉讼法》第l87条规定：对抗诉的案件，第二审应当开庭审理。题中二审对于抗诉的案件不开庭审理违反《刑事诉讼法》上述规定。

（2）《刑事诉讼法》第208条规定：判决和裁定难发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：①已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；②终审的判决和裁定；③核准的刑的判决和高级核准的刑缓期二年执行的判决。由于提出了抗诉，所以一审判决并未生效。

案例二某市局于1999年1月4日对刘某（男，24岁）、张某（男，21岁）持刀致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施犯罪事实清楚，依法应当追究刑事。刘某、张某案于1999年3月30日侦查终结，移送市审查。市审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市。市认为事实清楚、证据充分，遂向市提起公诉。

审理过程中，被告人刘某当庭拒绝为其指定的辩|法律;教育网,整.理|护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在陈述中提出，其参与是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与的证人的姓名，希望从轻判处。

法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成罪，后果。根据刑法有关规定，判处刘某刑，缓期2年执行；判处张某10年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级提出上诉；张某未上诉，市亦未抗诉。（2004年卷四简析题第5题，本题12分）

问题：

1.在审查期间退回补充侦查的案件，机关应在多长时间内补充侦查完毕？

【】1个月。

【解析】本题的考点是补充侦查。补充侦查，是指机关或者依法在原有侦查工作的基础上作进一步调查、补充证据的一种诉讼活动。《刑事诉讼法》第140条第3款规定：对于补充侦查的案件，应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送后，重新计算审查期限。本案中，在审查期间退回补充侦查的案件，机关应在1个月内补充侦查完毕。

2.在审查期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由自行侦查？

【】可以。

【解析】本题的考点是补充侦查。《刑事诉讼法》第140条第2款规定，审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回机关补充侦查，也可以自行侦查。因为，在审查期间认为案件需要补充侦查时，可以不退回补充侦查，而是由自行侦查。

3.重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理？

【】不予准许。因被告人犯罪行为，有可能被。

【解析】本题考点是拒绝辩护。《刑诉解释》第165条规定：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（1）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行辩护律师，被告人可以自行变化；（2）被告人不具有本解释第36条规定情形之一的，不予准许。

依照本解释第164条、本条第1、2款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起第10日止，准备辩护时间不计入审限。

《刑诉解释》第36条规定：被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，应当为其指定辩护人：（1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满18周岁的未成年人；（3）可能被的人。

本案中，刘某属于可能被的人，重新开庭后，其再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，不予准许。

4.重新开庭后，如果张某又提出拒绝为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理？

【】可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。

【解析】本题的考点是拒绝辩护。根据《刑诉解释》第36条和第165条的规定，重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者指定的辩护律师为其辩护的，如果被告人是成年人且不是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人或者可能被的人，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护。

5.对于张某在陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理？

【】 应当恢复法庭调查。

【解析】 本题的考点是法庭调查。《刑诉解释》第l68条规定：被告人在陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。本案中被告人张某在陈述中提出其受胁迫的事实，该事实可能影响正确裁判，合议庭应当恢复法庭调查。

6.刘某直接向二审提起上诉，二审应如何处理？

【】在3日内将上诉状交原审送交同级。

【解析】本题的考点是提起上诉。《刑事诉讼法》第l84条第2款规定：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审提出上诉的，第二审人|法;律教j育网h整g理|民应当在3日以内将上诉状交原审送交同级和对方当事人。《刑诉解释》第237条进一步加以明确：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审提出上诉的，第二审应当在收到上诉状后3日以内将上诉状交审。审应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级，同时将上诉状副本送交同级和对方当事人。本案中，刘某直接向二审提起上诉，二审应在3日内将上诉状交原审送交同级。

7.如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效？

【】 在上诉期满之日起生效。

【解析】本题考点是一审判决的生效。《刑诉解释》第238条规定：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。本案中被告人刘某在上诉期内要求撤回上诉，应当准许。《刑诉解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审裁定准许的，审判决、裁定应当自第二审裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”《刑诉解释》第337条规定：判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（I）已过法定期限没有上诉、抗诉|法律;教育m网整[理|的判决和裁定；（2）终审的判决和裁定；（3）高级核准的刑缓期二年执行的判决、裁定和依据的授权核准刑的判决和裁定；（4）核准刑的判决和裁定。本案中一审判决在上诉期满之日起生效。

8.如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求？

【】应自收到判决书后5日内请求提出抗诉。自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。

【解析】本题的考点是抗诉的提起。本题考查的是案件受害人对一审判决不服，请求提出抗诉的有关内容。《刑事诉讼法》第182条规定：被害人及其法定人不服地方各级审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求提出抗诉。自收到被害人及其法定人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

同学，你是打算沓哥给了才来选吗